Про методи нарахування шкоди та оцінки майна у кримінальних провадженнях НАБУ/САП - Євгеній Дихне

Професійна деформація – це коли читаєш черговий заголовок від НАБУ та САП про викриття злочинного угрупування на чолі з колишнім головою Фонду держмайна, яким завдано збитків державі на суму понад 0,5 млрд грн, і запитуєш себе: "Цікаво, а рецензію на оцінку у цьому кейсі теж Фонд держмайна робив? І чи визнав він себе потерпілим?"

Ще задовго до свого "походу у ВАКС" у 2019 році я був активним критиком Фонду держмайна України (далі — ФДМ) як інституції та його архаїчних процедур. Я говорив це і тоді, коли багато хто ще був зачарований флером широкої, хоч і не завжди щирої, посмішки його тодішнього очільника.

Наразі оцінку (не)ефективності діяльності Фонду держмайна надав вже і ВАКС, назвавши у моєму вироку його працівників "некомпетентними та неефективними", а процедури з оренди державного майна "доволі громіздким механізмом". Щоправда, відповідальність за дії "некомпетентних та непрофесійних" працівників Фонду держмайна ВАКС переклав на мене. Тут — детальний розбір від адвоката ЮФ "Міллер" Олексія Носова.

У моїй справі йдеться про період 2015-2016 рік, коли ФДМ проводив конкурси з оренди державного майна непрозоро і закрито. Аукціон відбувався наживо між учасниками, допущеними до конкурсу, шляхом підняття рук. Інформація про потенційні об'єкти оренди розміщувалася у друкованому випуску "Відомостей приватизації", який випускався накладом 400 штук.

Треба визнати, що саме під час роботи Д. Сенниченка та його команди у процедурах ФДМ з оренди державного майна відбулися суттєві покращення – вона стала повністю діджиталізованою. Крім того, до обов'язкових умов участі у конкурсі з оренди державного майна додали вимогу про гарантійний платіж, який допоміг суттєво зменшити проблему недобросовісних учасників, які приходили на конкурси, щоб їх зривати. До речі, в одному з епізодів моєї справи ВАКСом як раз розглядалася проблема зриву конкурсів. Щоб не допустити чергового зриву конкурсу на оренду, аеропорт "Бориспіль" пропонував ФДМ запровадити для потенційних учасників саме цей гарантійний внесок як додаткову вимогу. Тоді її обов'язковість ще не була встановлена законодавчо. Але суд "відхилив мої доводи щодо архаїчності національного законодавства, положення якого по суті шкодять комерційній діяльності аеропорту "Бориспіль", та оцінив ці дії як спосіб затягування законного конкурсу з оренди, а саму вимогу щодо запровадження гарантійних внесків назвав надуманою.

Я щиро вірю, і ми з командою адвокатів працюємо над тим, щоб ця помилка була виправлена в апеляції.

Наразі, користуючись можливістю висловитися на юридичному ресурсі, хотів би акцентувати увагу на ще одному малообговорюваному аспекті діяльності ФДМ. Це – оцінки вартості майна, які, як з'ясувалося, активно використовуються у кримінальних провадженнях для подальшого нарахування шкоди судовими експертами.

Звісно, говоритиму на прикладі своєї справи.

Предметом судового розгляду були два договори попередньої оренди – заклад громадського харчування та магазин із продажу преси. Це були два (2) із ста п'ятдесяти одного (151) договору, підписаних у різні роки різними директорами аеропорту. Ціни для договорів попередньої оренди встановлювалися не Євгенієм Дихне, а за результатами оцінки такими само акредитованими у ФДМ оцінщиками.

Отже, схема така: 1) оцінщик, акредитований ФДМ, залучається постановою детектива НАБУ у якості спеціаліста для надання звіту про оцінку майна (далі — Звіту). 2) у разі, якщо йдеться про державне майно, ФДМ надає рецензію, яка визначає можливість подальшого використання даного Звіту відповідно до класифікації за Національним стандартом; 3) судовий експерт у рамках економічної експертизи, виконуючи функцію калькулятора, віднімає від більшого числа (суми, нарахованої у Звіті) менше число (суми у договорі).

У моєму випадку оцінювач у 2019 році на замовлення НАБУ намагався оцінити вартість права оренди в аеропорту "Бориспіль" в 2016 році. Замість того, щоб просто взяти ціни на аналогічні об'єкти в "Борисполі", які на той моменти були передані в оренду за процедурою ФДМ (наприклад, duty free та заклади харчування у режимній зоні), він оцінював конкурс в аеропорту "Львів" 2018 року.

Чому? Бо "правильні" аналогічні договори для бази порівняння оцінщику надав детектив НАБУ як замовник оцінки. "Правильного" оцінщика детективу НАБУ порекомендував ФДМ, очолюваний тоді відомим "другом" і викривачем НАБУ, а нині – очільником злочинного угрупування (посилання на цивільний позов за підписом Сенниченка).

Сам оцінщик жодного аналізу ринку не здійснював; як передається державне майно в оренду – не знав; пасажиропотік його не цікавив; ретроспективна оцінка його не бентежила.

Детективу НАБУ, напевно, "не подобалися" ціни у діючих у 2016-2018 роках договорах оренди, укладених із ФДМ, на заклади duty free та ресторани, бо вони були аналогічними або нижчими, ніж ціни у попередніх договорах. Тому детектив НАБУ з усвідомленою вибірковістю не надав їх для порівняння оцінщику. А суд, із усвідомленою вибірковістю, проігнорував ці ж самі аналогічні договори та ціни у них, надані стороною захисту.

І вуаля – держава недоотримала ….(підставляєте потрібне число) мільйонів гривень. А головне – жодної відповідальності для оцінщика за його "твір на вільну тему" замість експертних економічних розрахунків. Формально, судовий експерт попереджався про кримінальну відповідальність, але притягнути до неї його неможливо, бо він сам розрахунки не здійснював, а лише підтвердив правильність арифметичних дій.

І це порочне коло розірвати неможливо, тому що в моєму конкретному випадку ФДМ за постановою детектива НАБУ ще й визнаний потерпілим. А отже, негативна рецензія ФДМ на Звіт оцінщика, акредитованого ФДМ, унеможливила б подальше використання цього Звіту при нарахуванні розміру збитків судовим експертом.

Що можна отримати в результаті такого каскаду колективної безвідповідальності під егідою ФДМ – дивіться та читайте далі на прикладі оцінки права оренди приміщень в аеропорту "Бориспіль", здійсненої С. Максимовим ТДВ "Гільдія оцінювачів України" (Звіт "Гільдії" та рецензію ФДМ на нього).

Під час судового розгляду С. Максимов був допитаний у якості свідка. Повне відео допиту – за посиланням. Для тих, у кого немає двох годин часу на перегляд, тут наведу короткі цитати.

1. " — Скажіть, будь ласка, яким чином до вас за послугами звернулось НАБУ?

- Наскільки я пам’ятаю, вони звернулися в Фонд держмайна, а він порекомендував до мене звернутись.

- Звідки вам це відомо?

- Так мені пояснили".

2. " — Скажіть, будь ласка, чому ви не порівнювали вартість оренди приміщень в "Борисполі", наприклад, з аеропортом Одеса?

- Мені надавали дані, я сам як оцінювач не міг звертатись, це ж така конфіденційна інформація. От він (детектив НАБУ. – Ред.) мені надав таку інформацію Львова, я зараз не можу сказати, чому Одесу, Дніпро не надавали.

- Ну я питаю в контексті тому, що Одеса по пасажиропотоку ближче (до "Борисполя". — Ред.), ніж Львів. Тобто чи правильно я вас почув, що ви користувались тими документами, які вам надав детектив?

- Так".

3. "- Скажіть, будь ласка, якщо б вам надали інші договори, які відповідають цільовому призначенню приміщення, чи була б оцінка іншою?

- Ви самі розумієте, що ясно, що інша, я не стверджую, що була б та сама оцінка.

- Скажіть, будь ласка, чому саме в якості бази оцінки ви вибирали договори оренди 2018 року, а не 2016, які були укладені фактично у 2016 році і діяли на момент оцінки?

- Я використовував ту інформацію, яка в мене була".

4. "- Скажіть, будь ласка, чи надавалась вам інформація, наскільки часто договори оренди укладаються без проведення аукціону? Тому що у вас в звіті є фраза: "У випадку приміщень, балансоутримувачем яких є аеропорт "Бориспіль", договори оренди переважно укладались в результаті конкурсу?" То на яких даних ви це стверджували?

- Я взагалі не знав, яким чином в аеропорту передаються в оренду приміщення. І мені сказали, що спочатку визначається спеціальна вартість, на підставі неї укладається спеціальний договір, а потім проводяться через деякий час конкурси, ну і сказали, що приміщення, які користуються підвищеним попитом якраз в результаті конкурсу передаються орендарям.

- А як вони вам це повідомили?

- В усній (формі. – Ред.).

- А хто конкретно вам це повідомив, ви пам’ятаєте?

- Зараз це не можу сказати, ну і це сам детектив стверджував, що він досліджував цю інформацію, казав, що в основному передаються через конкурси.

- Тобто, чи правильно я вас розумію, будь-якої аналітичної роботи з цього приводу ви не робили? Це просто твердження детектива і Фонду держмайна?

- Ну так! Там в мене так і написано, це є просто спосіб передачі в оренду".

5." — Скажіть, будь ласка, а ви перевіряли 2014 – 2015 – 2016 рік. Звідки вам це відомо?

- Я кажу, ви порівняйте!

- А ви цього не робили?

- Ну в мене такого завдання не було".

6. "- Чи ви розуміли стан приміщення станом на 2016 рік?

- Оскільки це аеропорт, я розумів, що вони були не гіршими.

- А з яких відомостей ви це взяли?

- Ну чим новіше майно, то тим воно краще. Дивіться, право оренди визначалось шляхом порівняння прав оренди, які були уже передані. І на підставі цього я це все робив. І ці права оренди, коли мені ФДМ надав, то вони тоже були на 2019 рік. А на ту дату, на наближену дату оцінки, бо ви питаєте за ретроспективну оцінку, а я ж користувався і ретроспективними даними, які мені надав Фонд.

- А які саме ретроспективні дані, якщо у вас в таблиці виключно 2018 рік договори оренди, 2016 року там немає?

- Ну 2018-й, а ми проводили в 2019 році, це вже ближче до цього. Оце я мав на увазі, то що надали".

7."- Скажіть, будь ласка, чи впливає пасажиропотік на вартість оренди?

- Ясно, що впливає.

- Скажіть, будь ласка, чи знайомились ви з показниками пасажиропотоку в аеропорту "Львів" та "Бориспіль" за той період, в який ви оцінювали вартість оренди?

- Ні.

- Чому?

- В мене стояло питання просто порівняти ці орендні ставки, які були по укладених договорах, пасажиропотік там був однаковий казалось і стабільним."

8. "- Скажіть, будь ласка, чи траплялись в вашій професійній діяльності випадки, коли проведена вами оцінка за результатами рецензування визнавалась неякісною, непрофесійною та такою, що не може бути використаною?

- Так, що стосується "Гільдії оцінювачів", то дійсно був такий випадок. …але по факту, там не секрет, що були дзвінки прямо з Мін´юста до заступника голови Фонду, щоб взагалі оцінювачів позбавити. Цей тиск був, але екзаменаційна комісія — це колегіальний орган, вона це витримала, так, був такий випадок".

9. "- А є якась різниця між проведенням оцінки в межах кримінального провадження чи за заявою, наприклад, публічної особи?

- Ясно, що відчувається міра відповідальності, наскільки грунтовно/ не грунтовно дослідження. Це вимірюється і грошима, які тобі платять за експертизу. Просто якщо стоїть факт просто встановлення, то відповідь була дана. А наскільки вона грунтовна, то це моє особисте бачення. Я намагався давати об’єктивну відповідь. Але дійсно, що наслідків від цього Звіту я не міг передбачити. Не думав, що я буду перед вами виступати. В таких випадках ясно, що краще відмовитись, тому що це лишня трата часу".

10."- А чи маєте ви право направляти запити?

- Звичайно.

- До Фонду, наприклад, до аеропорту "Львів", до аеропорту "Бориспіль" направляти запит? Витребовувати інформацію?

- Право є! Хто вам відповість? Ви можете направляти куди завгодно".

11. "- Скажіть, будь ласка, чи вплинула би на результат вашої оцінки інформація про те , що за період 2016-2018 років в аеропорту "Бориспіль" в режимній зоні діяв договір ФДМ з ТОВ "Аеро Ресторанс", які надавали послуги харчування. У них були ресторани, які здавались по вартості в 2016 році — 1400 грн/кв. м, в 2017 році — 1600 грн/кв. м, в 2018 році — 1700 грн/кв. м. Це приблизно 400 тис грн за 315 кв. м, якщо ми порівнюємо з "Кофе Бар Плюс". Якщо б вам надали б цю інформацію, змінилася б ваша оцінка?

- Змінилась би. Ясно, що я прийняв би її до уваги". (без того, щоб прийняти до уваги вищезазначені дані, С. Максимов з ТДВ "Гільдія оцінювачів України" у своєму Звіті нарахував, що вартість оренди приміщень за перший місяць договору станом на 29.04.2016 року мала складати 1 357 624,76 грн за 315 кв. м, або 4 309,91 грн/кв. м.)

12. "- Ви повідомили також, що не могли нічого затребувати у Фонду, бо "хто ви такий". Скажіть, будь ласка, те, що ви акредитований ФДМ як оцінщик — це дає вам якісь права затребувати інформацію?

- Право є, але його треба здійснити. Але їх реалізація… мені було простіше, оскільки замовником було НАБУ, звернутись до них — якщо може надати, надає, якщо ні, то ні.

- Скажіть, будь ласка, чи звертались ви до детектива в такому випадку за додатковими договорами по іншим аеропортам , по іншому періоду часу?

- Так, він мені надав тільки по Львову".

13. "- Що ви у нього ще питали, чого він вам не надав?

- Надати інформацію по інших аеропортах.

- Він не надав?

- Ну не надав, надав мені тільки Львів".

14."- Скажіть, будь ласка, а ви вважаєте, що інформація про результати конкурсу ФДМ — вона є непублічною?

- Не знаю, я це питання не досліджував".

15. "- Скажіть, будь ласка, яким саме документом вас залучили в якості спеціаліста? Це був лист-звернення, постанова, ухвала?

- Договір.

- Тобто, постанови про призначення вас як спеціаліста ви не бачили?

- Ні".

У рамках судової економічної експертизи судовий експерт Н. Петренко теж самостійно жодних розрахунків не здійснювала, бо не є оцінщиком, акредитованою у ФДМ, а отже не має права здійснювати такі розрахунки. Через відсутність спеціальних знань щодо оцінки майна, вона не здатна була також критично оцінити якість Звіту та роботи С. Максимова з ТДВ "Гільдія оцінювачів України". Під час судового допиту Н. Петренко відверто констатувала, що відняла від суми, виведеної у Звіті у 2019 році, фактичну суму договору, укладеного у 2016 році, і помножила на весь період дії договору.

Всі аргументи захисту щодо абсурдності підходу спеціаліста С. Максимова та судового експерта Н. Петренко до розрахунку, а також альтернативні експертизи захисту не тільки відкинуті судом, але їм навіть не надана оцінка у вироку.

Потім ВАКС "шляхом нескладних математичних розрахунків" усунув помилки судового експерта (посилання на додаткову експертизу), допущені нею у судовій економічній експертизі. І от – ми із Олесею Василівною (це моя "пособниця") вже винні державі 10 мільйонів гривень "упущеної вигоди" за цивільним позовом ФДМ у рамках кримінального провадження.

На жаль, рівень економічної (не)освіченості та базового нерозуміння основ бізнес-процесів є проблемою, яку не можна вирішити в рамках тільки одного судового процесу та на прикладі тільки оренди в аеропорту "Бориспіль". Вважаю, що чим більше аналогічних кейсів стануть публічними, тим швидше проблема зрушить з місця. Адже наразі про недоліки нарахування шкоди та оцінки майна у кримінальних провадженнях НАБУ/САП не прийнято говорити вголос, бо "всі все розуміють", але бояться вийти із публічною критикою.

Ми вирішили зробити наш процес повністю доступним для професійного середовища та громадськості, тому поступово викладатимемо у публічний доступ абсолютно всі матеріали судового розгляду суду першої інстанції.